Beim  klassischen "Webhosting"  ermöglicht ein Provider seinem Kunden den Auftritt im Internet, indem er die Webseiten des Kunden auf einem Server abspeichert und den Zugriff auf diese Webseiten sicherstellt. 

Zwei Leistungen erbringt der Provider damit. Zum einen stellt er auf seinem Server Speicherkapazität  für die Webseiten des Kunden zur Verfügung und sorgt zum anderen für eine entsprechende Anbindung an das Internet.

Der  Web-Hosting-Vertrag kann derzeit  noch nicht dem BGB  als spezieller Vertragstyp zugeordnet werden. Aus diesem  Grund muss man davon ausgehen, dass es sich um einen sogenannten gemischten Vertrag handelt, bei denen die Regeln des Miet-/Werk- oder Dienstvertragsrechts zur Anwendung kommen können. Welche Charakterisierung nun die einzelnen  Vertragsbestandteile erhalten sollen, hängt von der konkreten Formulierung im Vertrag ab und von dem, was der Provider seinem Kunden versprechen möchte.

So ist z.B. die Zuteilung von Speicherplatz auf dem Server des Providers eine entgeltliche Gebrauchsüberlassung auf Zeit. Zwar wird dem Kunden kein Besitz am Speichermedium verschafft, aber er hat die Möglichkeit, sich jederzeit Zugang zu verschaffen. Diese Regelung kennt man auch im Mietrecht, deshalb ist nach allgemeiner Meinung wohl davon auszugehen, dass in solchen Fällen das Mietrecht auf diesen Vertragsbestandteil anzuwenden ist.
 
Anders sieht es hingegen bei der Anbindung an das Netz aus.  Der Provider schuldet hier dem Kunden die Zugriffsmöglichkeit auf die abgespeicherten Webseiten durch Dritte. Man könnte diesen Vertragsteil dem Werkvertragsrecht zuordnen. Dies würde allerdings voraussetzen, dass der  Provider die jederzeitige Abrufbarkeit der Seite im Netz gewährleisten kann, so dass er bei  jedem misslungenen Verbindungsversuch den Wandlungs-, Minderungs- und Nachbesserungsansprüchen seines Kunden ausgesetzt wäre.

Dies ist eine sehr  unpraktische Lösung, so dass man wohl eher davon ausgehen muss, dass es sich um einen Dienstvertrag handelt, bei dem der Provider  also nicht einen speziellen Erfolg sondern lediglich eine Dienstleistung, nämlich das Bemühen um Zugriffsmöglichkeit durch Dritte schuldet. Dies sollte in den Vertragstext auch ganz deutlich zum Ausdruck kommen.

Bietet der Provider in seinem Vertrag bestimmte Leistungen an, wie z. B. das Registrieren der Domain bei der DENIC oder das Erstellen von Zugriffsstatistiken, so schuldet er ganz konkret einen Erfolg und muss auch bei Mängeln für diese einstehen, so dass er im Rahmen der bestehenden Gewährleistungsansprüche zur Nachbesserung verpflichtet ist.

Es ist für den Provider deshalb ganz wichtig, ganz konkret zu beschreiben, welche Leistungen er tatsächlich schuldet

Eine konkrete Umschreibung des technischen Standards sollte auf keinen Fall fehlen, um die Leistungspflicht zu konkretisieren und im Streitfall Ansprüche besser durchsetzen und abwehren zu können.
 
So sollte die konkrete Speicherkapazität für die Webseite festgelegt werden. Dazu kann z.B. auch der Standort des Servers gehören, weil der Kunde damit die Zugriffsmöglichkeit und Kosten für Besucher der Seiten besser beurteilen kann.

Diese technischen Umschreibungen sollten allerdings keine zugesicherten Eigenschaften darstellen, sondern reine Leistungskonkretisierungen, Diese Leistungskonkretisierungen, die als Anlage zum Vertrag erstellt werden sollten, haben den Vorteil, dass sie keinen Haftungsausschluss darstellen und damit nicht der Kontrolle durch das AGB-Gesetz unterliegen.

Allerdings  ist auch hier eine fallbezogene Beratung allemal sinnvoller, denn ob es sich um eine Leistungskonkretisierung oder aber einen Haftungsausschluss handelt ist Einzelfallfrage und hängt im wesentlichen von der Formulierung ab. Im negativen Fall könnte durch eine Inhaltskontrolle im Sinne des §§ 8 ff. AGB die Nichtigkeit der Regelung die Folge sein.

Eine Verfügbarkeitsklausel, wie im Mustervertrag aufgenommen, ist in jedem Fall von Vorteil, denn kein Provider kann, noch nicht einmal die Deutsche Telekom, eine Verfügbarkeit "rund um die Uhr" garantieren. Die Deutsche Telekom geht davon aus, dass die Leitungen ca. 97 % im Jahr zur Verfügung gestellt werden können. Mithin müsste, wenn eine höhere Verfügbarkeit erreicht werden soll, der Provider und der Kunde eine gesonderte zusätzliche Vereinbarung treffen, in welcher genau dieses Problem zwischen den Parteien erörtert wird.

Bei der preislichen Gestaltung ist darauf zu achten, dass man eine  monatliche Fix-Pauschale vereinbaren kann, diese sollte allerdings nach Datenfluss und Speicherkapazität unterscheiden.

Sollte der Datenfluss  (das Datentransfervolumen) dann durch erhöhte Nachfrage steigen, muss der Provider berechtigt werden können, entsprechende Mehrvergütung zu verlangen. Das Sperren der Webseiten durch den Provider in einem solchen Fall stellt eine vertragliche Pflichtverletzung dar.

Sofern der Provider keine Regelungen hinsichtlich eventueller Stromausfälle getroffen hat, kann er sich gegenüber dem Kunden schadensersatzpflichtig machen, und zwar nach dem Rechtsinstitut der sogenannten positiven Vertragsverletzung (geändert am 01.01.2002), denn er schuldet dem Kunden das Bemühen, dass seine Webseite im Internet abrufbar ist.

Kommt es wiederholt zu Störungen, ist es dem Kunden nicht  zumutbar, weiter an dem Vertrag festzuhalten. Deshalb steht ihm in solch einem Fall ein außerordentliches Kündigungsrecht zu.

Eine Regelung hinsichtlich der Inhalte sollte aufgrund  verschiedener Haftungsregelungen für Tele- und Mediendienste vorgenommen werden.

In erster Linie relevant sind die (derzeitig) §§ 5 TDG/MDStV. Danach ist der Anbieter für seine "eigenen Inhalte, die er zur Nutzung bereithält, nach den allgemeinen Gesetzen verantwortlich", "§ 5 Abs. 1 TDG/MDStV.

"Anbieter von eigenen Inhalten" ist beim Web-Hosting der Kunde. Er allein bestimmt den Inhalt seiner Web-Seiten und soll deshalb auch voll nach den gesetzlichen  Regelungen verantwortlich gemacht werden.

Um  "fremde Inhalte" dagegen handelt es sich bei den Web-Seiten für den Provider. Deshalb soll er nur dann für diese Inhalte verantwortlich gemacht werden, wenn  er von diesen Inhalten "Kenntnis hat und es ihm technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern", § 5 Abs. 2 TDG/ MDStV. Diese Regelung stellt eine sogenannte Haftungsprivilegierung dar.   

Auf die Einzelheiten im TDG oder MDStV möchten wir an einer anderen  Stelle eingehen.

Der Gerichtsstand ist in Deutschland zu vereinbaren, um zu verhindern, dass  ausländisches materielles Recht Anwendung findet.

Dieses hier erstellte Musterformular/-vertrag kann und soll nur eine Hilfestellung bieten, wie eine zwischen Provider und Kunden bestehende Interessenlage sachgerecht ausgeglichen werden könnte.

Selbstverständlich hat der Verwender jeweils im Detail auch zu überprüfen, ob dieser Vertrag seiner Lebenssituation entspricht und ob seinen Anforderungen entsprechend die hier gewählten Formulierungen tatsächlich ausreichend sind oder ob es nicht sinnvoll wäre, dieses Muster individuell überarbeiten zu lassen. Nimmt man den Vertrag einfach so, ohne dass man die entsprechenden Stellen (...) ausfüllt, gilt die gesetzliche Regelung oder aber der Vertrag wird ganz oder teilweise unwirksam.

Passen einzelne Passagen oder Absätze nicht zu dem, was Sie tatsächlich wollen, so müssen Sie diese Absätze streichen und durch andere ersetzen.

Darauf hingewiesen werden muss, dass für gewisse Rechtsgeschäfte die notarielle Beurkundung als Wirksamkeitsvoraussetzung vorgeschrieben wird.

Selbstverständlich kann bei Musterverträgen/-formularen, die mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt werden, keine Haftung übernommen werden, wenn sich der  hier übernommene Vertrag für Sie negativ auswirkt.